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A declaração judicial de inconstitucionalidade de lei pode ser decretada em ação direta, por via principal, ou em caso concreto, por via incidental. Em qualquer hipótese, a decisão, como regra geral, deverá produzir efeitos retroativos, pois é nula a lei inconstitucional.

A lógica do raciocínio, como ensina a boa doutrina de direito, é bastante simples: se a Constituição é a lei suprema, admitir a aplicação de uma lei com ela incompatível é violar sua supremacia.

Não obstante isto, considerando as funestas consequências que algumas decisões podem provocar ao atingir situações pretéritas, o ordenamento jurídico permite a modulação dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade, a resguardar garantias constitucionais tão importantes como a da segurança jurídica.

Nesse sentido, em relação ao controle por via principal ou por ação direta, é expressa a previsão contida no artigo 27 da Lei n° 9.868/99:

“Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista as razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”.

Como se vê, embora a regra seja a da retroatividade da declaração de inconstitucionalidade, dois terços dos ministros do Supremo Tribunal Federal podem decidir modular os efeitos temporais da referida declaração de incompatibilidade constitucional.

Sucede que, no julgamento da Ação de Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4650, ocorrido em 17.9.15, tendo sido declarada a inconstitucionalidade dos dispositivos legais que autorizavam as contribuições de pessoas jurídicas às campanhas eleitorais, não houve a dita modulação de efeitos.

De fato, o Tribunal rejeitou a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade por não ter alcançado o número de votos exigidos pelo artigo 27 da Lei 9.868/99. 

Não obstante a inviabilidade da modulação naquela sessão, o julgamento foi finalizado pelo Supremo Tribunal Federal, a incidir, na hipótese, a regra geral da retroatividade dos efeitos produzidos pela declaração de inconstitucionalidade do financiamento empresarial.

Nesse cenário, até que o Supremo Tribunal Federal diga o contrário, por ter a prerrogativa de “errar por último”, são inconstitucionais as doações realizadas desde 1995 aos partidos políticos (Lei n° 9.096/95) e desde 1997 aos candidatos (Lei n° 9.504/97), sendo ilegítimas as eleições de todos os candidatos que receberam dinheiro de empresas, incluindo a grande maioria dos atuais deputados, senadores, governadores e, inclusive, da Presidente da República.