FCS Advogados

Por ato da Presidente Dilma Roussef no dia 12/05/2013, fora sancionada a lei 12.812, que acabou por alterar o art. 391 da CLT, no que diz respeito à estabilidade provisória da empregada gestante.

Até então, a legislação era clara, no sentido de que não havia qualquer estabilidade para a empregada que se encontrava grávida e também não reconhecia qualquer estabilidade ao empregado que se acidentasse no trabalho, enquanto estivessem em período de experiência ou mesmo trabalhando em contratos por prazo determinado. Tais direitos eram assegurados tão somente aos empregados que estivessem registrados em contrato por prazo indeterminado.

Doravante, com a sanção da lei 12.812, toda empregada grávida, devidamente registrada, ainda que em contrato por prazo determinado, aqui considerado inclusive o contrato de experiência, terá direito à estabilidade provisória de até 120 dias após o parto. Da mesma forma, passa a ter estabilidade provisória, o trabalhador acidentado em serviço ou mesmo no trajeto de ida e retorno ao trabalho, e que esteja em contrato de experiência ou de prazo determinado.

Cabe ressaltar que, a empregada gestante terá direito à referida estabilidade, também se demitida nestes tipos de contrato (experiência/prazo determinado), desde que a dispensa ocorra sem justa causa, ou seja, a livre propósito do empregador. 

Para garantia da estabilidade gestante, não é necessário que a empregada prove que a empresa tinha conhecimento do seu estado gravídico quando da sua dispensa. Basta apenas provar que estava efetivamente grávida e que referida gravidez ocorreu antes ou durante o período em que esteve trabalhando para a empresa. Muitas vezes nem mesmo a empregada tem conhecimento de seu estado gravídico, mas aos olhos da lei isto pouco importa a fim de lhe garantir a referida estabilidade provisória de emprego. 

Referida estabilidade é devida ainda que a empregada tenha ficado grávida durante o período de cumprimento do aviso prévio ou mesmo durante o período do aviso prévio indenizado, situação em que, ocorrendo, cabe ao empregador anular o aviso prévio concedido e manter a gestante no emprego. Isto porque, a Constituição Federal de 1988, confere à gestante o direito ao emprego e não o direito ao recebimento de indenização substitutiva. Tal entendimento deve-se ao fato de que, durante o prazo do aviso prévio, indenizado ou mesmo trabalhado, o empregado ainda continua à disposição do empregador e como tal, tudo que ocorrer neste período ainda estará diretamente relacionado com o contrato de trabalho. 

A indenização substitutiva somente passa a ser devida nos casos em que a empregada é demitida grávida, interpõe ação trabalhista e o empregador não lhe oferece a oportunidade da reintegração. Neste caso, o empregador será condenado a indenizar a empregada no valor dos salários inerentes aos 09 meses da gestação até 05 meses após o parto, além de férias + 1/3, 13º salários e FGTS + 40% inerentes a este mesmo período.

Caso o empregador, em audiência, coloque o emprego à disposição da gestante para sua reintegração, esta se obriga a retornar ao emprego, pois, caso não o faça, estará abrindo mão da estabilidade provisória e como tal nada receberá com relação à mesma. 

Por outro lado, aceitando a reintegração proposta, a empregada retornará de imediato ao emprego nas mesmas condições, funções, salários e horários anteriores, e o empregador deverá pagar-lhe os salários e reflexos do período em que esteve fora da empresa e após os salários mensais até o término da estabilidade com todos os seus reflexos.

Caso a gestante não esteja em condições de retornar ao emprego, a exemplo do que ocorre na gravidez de risco, ela será reintegrada e, em seguida, deverá pedir afastamento junto ao INSS por quem passará a receber auxilio afastamento, sendo-lhe da mesma forma garantida a estabilidade até 05 meses após o parto. 

É certo que em ações trabalhistas ocorrerão muitas discussões sobre a alegação de que a empregada poderia ter forçado uma gravidez fora de hora, apenas com intuito de manter-se no emprego. No entanto, este é outro assunto que demandará muitas horas de discussão, além do que, embora haja indícios, dificilmente conseguirá o empregador se desvencilhar do ônus de tal prova.