29/04/2015
por [Advogado] Fernando Corrêa da Silva Filho"Não é por outro motivo que a lei fala em "anulabilidade", e não, "nulidade", demonstrando que a circular não é requisito substancial para formação do contrato de franquia."
Dispõe o artigo 3º da Lei de Franquia (n.º 8.955/94) que o franqueador deverá fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma circular de oferta de franquia (COF), por escrito e em linguagem clara e acessível, contendo obrigatoriamente as diversas informações constantes em seus incisos.
Essas informações são, em resumo, as necessárias para o interessado conhecer a franquia de maneira profissional, de modo a se aprofundar nas condições oferecidas pela franqueadora.
A Lei de Franquia, em seu artigo 4º, determina que a COF deve ser entregue ao interessado no mínimo 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia e dispõe que na hipótese de não cumprimento dessa determinação, o franqueado poderá arguir a anulabilidade do contrato.
Entretanto, apesar de previsão legal, a anulabilidade do contrato pela ausência de entrega da COF não é absoluta, principalmente nos casos em que o franqueado opera a franquia por certo tempo, sem manifestar interesse em denunciar o contrato.
Para melhor ilustrar o assunto, segue trecho da doutrina de Cláudio Vieira da Silveira:
"(...) Jamais poderá o franqueado, decorrido certo tempo operando a franquia, pleitear a anulabilidade do contrato, com fundamento na omissão ou atraso do franqueador na entrega da Circular de Oferta de Franquia, requerendo o recebimento de todos os valores já pagos e as demais conseqüências legais advindas do disposto no § único, do art. 4°, da Lei de Franchising. [...] Se o franqueado passa a operar a franquia por determinado lapso de tempo, sem manifestar interesse em denunciar o contrato em razão do não-recebimento, em tempo hábil, da Circular de Oferta de Franquia, induz à conclusão de que o investimento realizado na aquisição, instalação e operação da franquia está lhe proporcionando plena satisfação, não gerando quaisquer prejuízos passíveis de questionamento E a manutenção desse silêncio por parte do franqueado, ao longo dos meses, faz extinguir a sua faculdade legal de exercer o direito de arguir a anulabilidade do contrato, não exercida dentro de um prazo razoável, subtraindo-lhe, dessa forma, os benefícios e os efeitos legais do disposto no § único, do art 4° , da lei em comento" (Franchising 2a ed. Curitiba- Juruá, 2008, p. 300)”
Como se vê, a COF e seu conteúdo obrigatório são uma garantia importante ao fraqueado, que, sem dúvida, deve ser observada pelo franqueador. Todavia, a anulação do contrato depende da demonstração de prejuízo em razão da eventual omissão a esse respeito. Não é por outro motivo que a lei fala em "anulabilidade", e não, "nulidade", demonstrando que a circular não é requisito substancial para formação do contrato de franquia.
Aplica-se ao caso o princípio do nemo potest venire contra factum proprium, ou seja, a proibição de vir contra os próprios atos, pois como aponta a doutrina de Antônio Junqueira Azevedo, é ilegítima a alegação contrária ao comportamento anterior exercido por aquele que alega:
“A expressão venire contra factum proprium, consubstancia o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento anterior; há quebra de regra da boa-fé porque se volta contra as expectativas criadas...” (Estudos e pareceres de direito privado, São Paulo, Ed. Saraiva, 204, p. 167.)
O entendimento doutrinário nesse sentido, acatado pela jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo, que exige a demonstração do prejuízo em razão da eventual omissão da COF, visa proteger os franqueadores de franqueados que após o sucesso das franquias e a obtenção total do know how buscam motivos para se desvincularem de seus franqueadores para deixar de pagar royalties e demais encargos.
A declaração de anulabilidade nesses casos é buscada pelo franqueado para se desvincular da cláusula de não concorrência, comum nos contratos de franquia e que o proíbem de atuar no mesmo ramo da franquia por determinado tempo.
Posto isso, concluímos que a entrega da COF deve ser observada pelos franqueadores, mas a anulabilidade do contrato de franquia pela ausência de sua entrega não é absoluta, exigindo-se, para tanto, a demonstração de efetivo prejuízo.